Doctrina de la retroactividad total de los efectos de la nulidad de la cláusula suelo

 

 

Tras la aparición de la doctrina establecida por la jurisprudencia europea en torno al alcance temporal de los efectos de la declaración de nulidad de una “cláusula suelo”, se abría un escenario de incertidumbre para aquellos consumidores que tras habérseles reconocido por Sentencia firme el derecho de percibir cantidades cobradas indebidamente por las entidades bancarias, en virtud de la incorporación de una cláusula suelo en el respectivo contrato de préstamo, únicamente desde el año 2013, se cuestionaban si esta última doctrina permitía el inicio de un nuevo procedimiento judicial en reclamación de las cantidades cobradas por el Banco con anterioridad a ese año 2013.

 

Así, las SSTS 477/2017 de 24 de febrero, y  960/2018 de 22 de marzo, acomodaban lo sostenido hasta ese momento a la nueva doctrina marcada por el TJUE, modificando  “la jurisprudencia de esta sala sobre los efectos retroactivos de la declaración de nulidad de la denominada cláusula suelo, toda vez que la STJUE de 21 de diciembre de 2016 (asuntos acumulados C-154/15 , C-307/15 y C-308/15) ha considerado que: a) La limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo, que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013, se opone al art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE y equivale a privar con carácter general, a todo consumidor que haya celebrado antes de aquella fecha un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula de ese tipo, del derecho a obtener la restitución íntegra de las cantidades que haya abonado indebidamente a la entidad bancaria en virtud de la cláusula suelo durante el período anterior al 9 de mayo de 2013”.

 

De esta forma, tal como establecía la STS 960/2018 de 22 de marzo (FJ 3º), de acuerdo a la doctrina jurisprudencial expuesta, procede declarar la restitución íntegra (ex tunc) de los intereses cobrados de más por la entidad bancaria como consecuencia de la aplicación de la cláusula suelo en los contratos de préstamo hipotecario suscritos, más los intereses legales desde la fecha de su aplicación.

 

Inexistencia de cosa juzgada 

 

El obstáculo que se debe superar, para poder reclamar la cantidad abonada, con anterioridad al año 2013, en virtud de la aplicación de la cláusula suelo declarada nula, nos traslada a los efectos de lo que se denomina cosa juzgada, es decir, la imposibilidad de entablar acciones frente a los mismos sujetos en relación a asuntos que ya han sido objeto de un procedimiento y de una sentencia anterior.

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• a) La cosa Juzgada en la LEC. Tal y como puede comprobarse en la Exposición de Motivos de la LEC, el Legislador se adhiere a la teoría procesal de la cosa juzgada material señalando que la cosa juzgada es un instituto de naturaleza esencialmente procesal, dirigido a impedir la repetición indebida de litigios y a procurar, mediante el efecto de vinculación positiva a lo juzgado anteriormente, la armonía de las sentencias que se pronuncien sobre el fondo en asuntos prejudicialmente conexos.

 

La idea del Legislador encuentra su debido reflejo en la regulación del art. 222 de la LEC, dicho precepto, en su apartado primero regula el efecto negativo de la cosa juzgada estableciendo al respecto que la cosa juzgada de las sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias, excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo. Asimismo, el apartado cuarto del mencionado precepto regula el efecto positivo de la cosa juzgada señalando que lo resuelto con fuerza de cosa juzgada vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal.

 

Una vez delimitado en qué consiste la cosa juzgada, el segundo elemento clave que se debe determinar no es otro que el alcance del efecto negativo de cosa juzgada. El principal efecto negativo de la cosa juzgada es impedir que pueda abrirse un proceso posterior con idéntico objeto. Por consiguiente, el alcance del efecto de la cosa juzgada material dependerá de lo que haya sido objeto del proceso. Por dicho motivo, previamente a poder determinar el alcance hemos de examinar el objeto del proceso.

 

b) El Objeto del proceso. El objeto del proceso consiste siempre en una pretensión, entendida como petición fundada que se dirige a un órgano jurisdiccional, frente a otra persona sobre un bien. Los elementos identificadores de esta pretensión son subjetivos, refiriéndose a las partes involucradas en el proceso, y objetivos, que se refieren a la petición y a su causa de pedir. Es decir, para la observancia y delimitación del objeto del proceso es necesaria la concurrencia de tres identidades: sujetos, petición y causa de pedir. Concurrencia que debe ser apreciada a través de un juicio comparativo entre el objeto del primer proceso en que recayó sentencia firme y el objeto del segundo proceso susceptible de ser alcanzado por los efectos de la cosa juzgada.

 

Teniendo en cuenta lo anterior, para poder determinar la posibilidad de reclamar en un nuevo procedimiento las cantidades abonadas por la aplicación de una cláusula suelo declarada nula en un procedimiento judicial anterior, ambos procedimientos deben diferir en cuanto a sus elementos objetivos, y concretamente respecto a la petición formulada por la demanda presentada por la parte actora. Si bien la causa de pedir en ambos procesos hará referencia a la nulidad de la denominada “cláusula suelo” integrada en el contrato de préstamo hipotecaria suscrito entre las partes, mientras que la petición en el proceso primero se circunscriba a la reclamación de las cantidades cobradas de más a partir del 09 de mayo de 2013, los efectos de la cosa juzgada no operarán respecto a la petición de la devolución de las cantidades abonadas desde el inicio del contrato de préstamo hasta el 08 de mayo de 2013.

 

c) La interpretación del art. 400 LEC. Atendiendo estrictamente y de forma literal a lo que dice la ley, el presupuesto esencial para la aplicación de la preclusión del art. 400.1,I LEC es que “lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos”, de modo que si “lo que se pide” en un segundo proceso es algo diferente a lo pedido en uno anterior, no puede operar aquella preclusión.

 

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo también se ha pronunciado en esta misma línea, cuando, utilizando el vocablo “pretensión” con el significado de “petición”, afirma que el art. 400.1,I LEC no afecta a las “pretensiones” (esto es, a las “peticiones”) diferentes de las que se ejercitaron de forma efectiva en un proceso previo. En este sentido, la STC 71/2010, de 18 de octubre, FJ 5, dice que “los arts. 222.2 y 400.2 LEC (…) no [se refieren] a la formulación de pretensiones que permanezcan imprejuzgadas y respecto de las cuales no hubiese prescrito o caducado la acción procesal”. La STS 215/2013, de 8 de abril (rec. 1291/2010), FJ 25, afirma: “el apartado 2 del art. 400 LEC está en relación con la norma contenida en el apartado 1 de este precepto, de forma que solo se justifica su aplicación (…) cuando entre los dos procesos, atendiendo a las demandas de uno y otro, se hayan formulado las mismas pretensiones”; y, más adelante, añade: “su vulneración solo se produciría si los ahora recurridos hubieran iniciado un segundo proceso para solicitar lo mismo que en el proceso anterior, con apoyo en distintos hechos o diferentes fundamentos jurídicos, pero en el que se formularan las mismas pretensiones —atendiendo a las demandas de uno y otro—.”.

 

De conformidad con la doctrina que acaba de exponerse, debe subrayarse que el art. 400.1,I LEC obliga a los demandantes que disponen de varias causas de pedir para alcanzar una misma petición, a realizar una acumulación eventual de todas las acciones de que dispongan, bajo amenaza de preclusión. Por eso, aunque el art. 71 LEC dice que el actor “podrá” acumular eventualmente todo tipo de acciones, el art. 400.1,I LEC viene a añadir que, cuando se trata de acciones con el mismo petitum y diversa causa petendi, ese “podrá” del art. 71 se convierte en una suerte de “deberá”, en la medida en que las acciones no ejercitadas será fagocitadas por la preclusión.

 

Sin embargo, el art. 400.1,I LEC no obliga a ningún demandante a hacer valer todos las peticiones posibles que puedan basarse en la misma causa petendi. Dicho de otro modo: si fuera posible formular varias peticiones con base en una misma causa de pedir, de conformidad con el principio dispositivo que rige nuestro proceso civil, el titular de las acciones sería muy libre de optar entre o bien hacer esa formulación en una única demanda (haciendo la acumulación de acciones que considere oportuna), o bien formular tantas demandas distintas como peticiones diferentes. La acumulación de acciones con la misma causa pero distinta petición es, así, una simple facultad del actor (encuadrada simplemente en el “podrá” señalado en el art. 71 LEC); y el no ejercicio de esta facultad nunca provocará la preclusión de las acciones no ejercitadas.

 

Así lo ha reconocido el Tribunal Constitucional. la STC 106/2013, de 6 de mayo, FJ 5, formula una serie de consideraciones respecto del demandado y de la reconvención que, por analogía, deben trasladarse al demandante y a la acumulación inicial de acciones, habida cuenta de que ambas instituciones —reconvención y acumulación inicial de acciones— producen un mismo efecto —que el proceso civil tenga pluralidad de objetos— y se regulan como una simple facultad de parte —y no como un deber—. Así las cosas, la citada Sentencia puede leerse así: “No podemos olvidar que nuestra legislación procesal al regular la acumulación objetiva de acciones en el art. 71, dispone que el actor ‘podrá’ por medio de acumulación formular las pretensiones que crea le competen respecto del demandado; es decir, la decisión de acumular o de no hacerlo se regula como un derecho, no como un deber, del que el actor goza en un pleito frente al demandado. Entender (…) que a la luz del art. 400 LEC, la acumulación es necesaria para evitar la preclusión de las pretensiones que el actor pudiera tener frente al demandado, supone una interpretación contraria el tenor de los artículos 400 y 71 LEC (…)”.

 

d) Jurisprudencia concreta y reciente, estrictamente relacionada con los caracteres del presente caso, que establece la improcedencia de la cosa juzgada cuando no existe identidad de peticiones. Como hemos ido desarrollando la inexistencia de cosa juzgada se fundamenta en lo establecido en el art. 400 de la LEC, que dice, en el punto 1: “Cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior”. La reciente STS de 21 de julio de 2016 (STS 3634/2016) indica que, en relación al art. 400.1 de la LEC, la ley establece una verdadera preclusión en la alegación de hechos y fundamentos jurídicos que apoyan la acción, pero en forma alguna determina el objeto de la pretensión sobre la que ha de decidir exclusivamente el demandante. Extiende por ello la cosa juzgada material a todas las posibles “causas de pedir” con que pudiera contar el demandante en el momento de formular su demanda pero únicamente respecto de la concreta pretensión que formula. Si no fuera así, carecería de sentido la norma del artículo 219.3 LEC que permite al demandante formular exclusivamente una pretensión de condena al pago de cantidad de dinero, frutos, rentas, utilidades o productos, dejando para un proceso posterior los problemas de liquidación concreta de las cantidades.

 

Tal como expone la SAP de Pontevedra 1260/2018, de 05 de septiembre, la cosa juzgada abarca a los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio si hubiesen podido alegarse en un juicio anterior. Pero sobre la base de "lo que se pida". El legislador ha querido que la petición de una concreta tutela quede definitivamente resuelta en un solo proceso judicial, sin admitir en otro juicio posterior la misma petición de tutela con fundamento en otros hechos o argumentos jurídicos. A sensu contrario, debe entenderse que la cosa juzgada y el efecto de preclusión relacionado con la misma y previsto ahora en el art. 400 LEC, no abarca aquellas cuestiones que no han sido objeto de petición en el proceso y, por lo tanto, no han conformado su objeto.

 

En el caso de la SAP de Oviedo 2549/2018, de 27 de julio, ratifica la decisión del Juzgado de 1ª Instancia, el cual no había apreciado cosa juzgada ante una demanda que, al igual que ocurre con el presente escrito de demanda, solicitaba la devolución de las cantidades cobradas de más, en virtud de una cláusula suelo, desde el inicio del contrato de préstamo hasta la fecha no cubierta por una sentencia anterior que resolvía una solicitud de reclamación de cantidades, entre las mismas partes, formulada de acuerdo a la doctrina previa de retroactividad limitada del TS. En concreto, la resolución establece que “en el caso que nos ocupa reiteraremos que el pleito anterior se plegó a la doctrina establecida por el TS de la retroactividad limitada de la nulidad de las llamadas cláusulas suelo y por ello la parte ciñó el suplico a la restitución de las cantidades satisfechas por los consumidores como consecuencia de aquel pacto desde la interposición de demanda; por consiguiente es obvio que lo ocurrido en el intervalo anterior fue excluido deliberadamente del debate y no puede invocarse la doctrina de la cuestión deducible o la preclusión sancionadora del art. 400 LEC, antes bien, debe entenderse que no fue sometido a enjuiciamiento por razones más que justificadas y tampoco ha recibido respuesta de los tribunales por lo que se desestima la impugnación de la sentencia”.

 

Asimismo, en relación a la necesidad de interpretación restrictiva del art. 400 LEC, la SAP de Palencia 383/2016, de 23 de diciembre, establece que sin dejar de considerar que el artículo 400 de la LEC es un precepto de difícil contracción en cuanto a sus efectos y alcance, lo cierto es que una interpretación demasiado formalista del mismo puede conducir a restricciones del derecho defensa y sobre todo del derecho a la tutela judicial efectivo (art. 24 de la CE), cerrando el camino a nuevas acciones cuando éstas se planteen entre quienes ya han sido partes en un juicio anterior. Por ello parece razonable entender que cuando dicho precepto cierra el camino a la alegación de nuevos hechos y fundamentos jurídicos,, se está refiriendo a la acción ya ejercitada en la que se ha debatido una concreta pretensión, pero no a las nuevas acciones cuyo contenido lo integran pretensiones no ejercitadas con anterioridad pues, como señala la doctrina constitucional, faltaría en este caso la identidad subjetiva que reclame el Instituto de las cosa juzgada. No puede obviarse el hecho de que el propio artículo 400 de la LEC comienza su relación refiriéndose de forma explícita a lo que se pide la demanda (1. Cuando lo que se pide la demanda pueda fundarse), lo que parece centrar el contenido del precepto en aquello que ha sido pedido en el primer proceso, máxime cuando la previsión del número 2., es subordinada de ese primer párrafo, según ha considerado la jurisprudencia, para quien únicamente se justifica su aplicación cuando en ambos procesos se deduzca- en las demandas de uno y otro- igual pretensión (SS Tribunal Supremo 25 junio 2009, 8 de octubre de 2014 y Auto Tribunal Supremo 2 de diciembre de 2015).

 

En conclusión, la posibilidad de reclamar, en un segundo pleito, la cantidad abonada en virtud de la aplicación de la cláusula suelo nula, dependerá de si en la primera demanda interpuesta no se pretendía la devolución de las cantidades cobradas en el periodo respecto al cual en la segunda demanda se reclama.